miércoles, 4 de enero de 2012

LA CONTRAESCRITURA

INDICE

Introducción............................................................................................. 1

La contraescritura y declaraciòn de simulación........................................ 2

La contraescritura..................................................................................... 2

Concepto.-................................................................................................ 2

Caracteres constitutivos de la contraescritura en sentido estricto.-.......... 2

Sentido en que está tomada la palabra "contraescritura" en nuestro código civil.- 4

Clases de contraescrituras.-...................................................................... 5

Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumentos.- 5

Condiciones para que las contraescrituras públicas produzcan efectos respecto de terceros.-................................................................................................................. 7

Los terceros pueden aprovecharse de la contraescritura.-........................ 8

Conflictos entre terceros.-......................................................................... 8

La acción de simulación............................................................................ 9

La acción de simulación en general........................................................... 9

Titulares de la acción de simulación....................................................... 10

Requisitos para la interposición de la acción.......................................... 11

Conclusión............................................................................................. 14

Bibliografía............................................................................................. 15


INTRODUCCIÓN

En general se entiende por contraescritura aquella mediante la cual se altere o modifique lo estipulado en alguna escritura anterior.

En el tema que abordamos a continuación hacemos un breve resumen de lo que es la Contraescritura y la acción de simulación.

En el mismo veremos el Concepto de contraescritura, caracteres constitutivos de la contraescritura en sentido estricto, sentido en que está tomada la palabra "contraescritura" en nuestro Código Civil, clases de contraescrituras, valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumentos, condiciones para que las contraescrituras públicas produzcan efectos respecto de terceros, los terceros pueden aprovecharse de la contraescritura, conflictos entre terceros, la acción de simulación, la acción de simulación en general, titulares de la acción de simulación, requisitos para la interposición de la acción.


LA CONTRAESCRITURA Y DECLARACIÒN DE SIMULACIÓN

La Contraescritura

Concepto.-

La palabra contraescritura tiene dos acepciones. En un sentido amplio significa todo instrumento, público o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas mismas en otro instrumento, o sea, todo escrito redactado contra otro escrito, todo acto que modifica a otro celebrado entre las mismas partes. En un sentido restringido, contraescritura es todo escrito por el que las partes reconocen con fines probatorios la simulación total o parcial de un acto o una simulación subjetiva, es decir, una interposición de personas.

Caracteres constitutivos de la contraescritura en sentido estricto.-

"La primera condición esencial para que un escrito constituya una contraescritura (en sentido estricto) es que su objeto sea verificar la simulación total o parcial de un acto ostensible. Las partes comienzan por redactar un escrito destinado a ser mostrado al público, que disfraza sus verdaderas intenciones, y es para comprobar su real voluntad que ellas otorgan, de una manera lo más a menudo clandestina, un segundo acto instrumental, que se llama contraescritura, precisamente porque es contrario al primero. Por ejemplo, la contraescritura tiene por objeto restablecer el verdadero precio de una venta, cuando el acto ostensible indica un precio inferior a aquel que ha sido realmente convenido; o bien sirve para probar que la venta, que parece haber tenido lugar entre dos personas, no es seria, sino que disimula otra convención, una donación, por ejemplo".

"La segunda condición de la contraescritura (en sentido estricto) es que no expresa una convención nueva. Forma un solo todo con el acto aparente, cuya simulación atestigua y cuyo verdadero alcance restablece. Por esta razón no habría contraescritura (en sentido estricto) en un acto adicional mediante el cual las partes cambiaran o modificaran un acto sincero y serio celebrado anteriormente por ellas".

"La contraescritura (en sentido estricto) corresponde, pues, a un proceso de simulación en que hay sólo un acto con dos apariencias escritas, una, la real, consta de la contraescritura, y la otra ficticia, consta de la escritura. Cuando hay dos escrituras que dan cuenta de dos actos independientes, aunque uno modifique al otro, no hay contraescritura propiamente tal (en sentido estricto)".

La clandestinidad es también propia de la contraescritura en sentido estricto. Y esta clandestinidad no desaparece por el hecho de ser la contraescritura un instrumento público, pues las partes podrían exhibir a los terceros la escritura y no mostrar la contraescritura.

Francisco Ferrara rechaza también la concepción que ve en la contraescritura una convención o una obligación que viene a modificar o anular una convención anterior. La contraescritura sería, según ese punto de vista, la segunda de dichas convenciones, llevada a cabo secretamente para contradecir o neutralizar la primera.

Sentido en que está tomada la palabra "contraescritura" en nuestro Código Civil.-

Nuestro Código Civil trata de las contraescrituras en el artículo 1707, que dice:

"Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros".

"Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero", es decir, de la copia de la escritura matriz.

La disposición correspondiente del Código Civil francés es el artículo 1321, y dice: "Las contraescrituras sólo podrán producir efecto entre las partes contratantes, pero no contra terceros".

Ahora bien, los autores franceses opinan unánimemente que la palabra "contraescritura" está tomada en un sentido restringido.

Entre nosotros las opiniones están divididas. Algunos afirman que el término en comento debe tomarse en su sentido estricto, que sería el propio. En consecuencia, si no hay simulación, si una escritura modifica o altera lo que sinceramente se estableció en otra, no cabe hablar de contraescritura, sino que de dos actos independientes, que se destruyen uno a otro en todo o parte. Y esas escrituras valen entre las partes y con respecto a terceros conforme a las reglas generales; no les son aplicables las restricciones del artículo 1707, que sólo rige las contraescrituras en sentido estricto, a las que prueban la simulación.

Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que, al revés de la legislación francesa, la chilena considera la palabra "contraescritura" en su acepción amplia, pues el artículo 1707 no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, quedan incluidas en el concepto de contraescritura toda escritura o instrumento en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaciones substanciales o de detalle.

Clases de contraescrituras.-

Las contraescrituras pueden ser instrumentos públicos o privados, según lo dice el texto del artículo 1707.

Cabe observar que, en cuanto a la escritura que se modifica o altera, también puede ser pública o privada. Sin embargo, el Código sólo se ocupa de la escritura pública.

Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumentos.-

El valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento no presenta nada especial. Las contraescrituras tienen el valor probatorio que resulta de su calidad de instrumento público o privado. Si son instrumentos públicos hacen fe como tales; si son privados, tienen valor después de su reconocimiento conforme a la ley.

a) Efectos de las contraescrituras entre las partes.- Las contraescrituras producen todos sus efectos entre las partes, porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (C. Civil, artículo 1545).

En cuanto al valor probatorio, la escritura y la contraescritura lo tienen igual entre las partes. Pero prevalece la contraescritura, porque de acuerdo con el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, entre dos pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el caso, los tribunales deben preferir la que crean más conforme con la verdad, y esa mayor conformidad debe suponerse que la tiene la contraescritura y no la escritura, porque si las partes alteran ésta es precisamente por estimar que no guarda congruencia con la realidad.

Desde hace más de 120 años nuestra jurisprudencia ha recalcado que la regla de no poderse alterar por escrituras privadas lo pactado por escritura pública sólo es dictada en favor de terceros; nada obsta a que puedan surtir efecto contra las mismas partes contratantes, si la alteración no es de tal naturaleza que, con arreglo a la ley, exija constar por escritura pública.

b) Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros.- Las contraescrituras privadas y las públicas de las cuales no se ha tomado la razón de que habla la ley, no producen efecto contra terceros (artículo 1707).

Los autores hacen notar que el concepto de terceros no puede referirse a los terceros absolutos, puesto que para ellos no habría sido necesario consignar una disposición especial, como quiera que están protegidos por el principio de la relatividad de las convenciones, y ya que la misma escritura ostensible les es inoponible. Por eso concluyen que los terceros a que se refiere el artículo 1707 son todos aquellos que, no habiendo figurado en la contraescritura y habiendo ignorado su existencia, tienen interés en invocar las disposiciones del acto ostensible, para salvaguardar los derechos que derivan de las partes contratantes (es decir, los terceros relativos, los causahabientes a título particular –adquirentes de derechos reales, acreedores hipotecarios– y los acreedores comunes o quirografarios de las partes).

Condiciones para que las contraescrituras públicas produzcan efectos respecto de terceros.-

Para que las contraescrituras públicas produzcan efectos respecto de terceros deben:

1) Tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y

2) Tomarse razón también del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Si se omite cualquiera de estas dos anotaciones, las contraescrituras públicas no afectan a terceros.

Los terceros pueden aprovecharse de la contraescritura.-

Si el artículo 1707 establece que las contraescrituras no producen efecto contra los terceros, quiere decir, a contrario sensu, que en todo caso pueden tener efecto a su favor, es decir, que pueden invocar las disposiciones de la contraescritura para beneficiarse. Así, los acreedores del vendedor de un inmueble pueden demandar del comprador el suplemento de precio que en una contraescritura prometió pagar.

Conflictos entre terceros.-

Si de la contraescritura se ha hecho la doble toma de razón a que alude el artículo 1707, ninguna dificultad surge entre los terceros: la contraescritura afecta a todos.

Si no se han realizado esas anotaciones, pueden surgir conflictos entre terceros, porque algunos pueden tener interés en invocar la escritura, el acto aparente o simulado, y otros la contraescritura, el acto secreto o disimulado que contiene la voluntad real de las partes. ¿A qué terceros debe darse preferencia?

A nuestro juicio, debe dársela a aquellos que hacen valer la escritura, el acto aparente o simulado:

a) porque el artículo 1707 del Código Civil declara que, sin la doble toma de razón aludida, las contraescrituras públicas no producen efecto contra los terceros, sin distinguir si este efecto pretenden recogerlo las partes contra los terceros o ciertos terceros contra otros terceros; b) porque si bien los terceros gozan del beneficio de aprovecharse de las cláusulas de la contraescritura, es facultativo para ellos hacerlo o no y nadie puede obligarlos a aprovecharse de un beneficio que no desean porque, en determinados casos, no les conviene; y c) porque la seguridad jurídica de los terceros se funda en la situación aparente y ésta, respecto a ellos, debe primar sobre la situación real creada originariamente por las partes tras el subterfugio de la simulación, cuando ésta existe.

La acción de simulación

La simulación es una institución de derecho civil; el derecho civil es su ámbito natural y original. Cualquier perspectiva civil que se asuma termina apuntando a los cimientos mismos de esta institución más que a alguna de sus particulares manifestaciones. Así, en un esfuerzo por intentar delimitar el tratamiento de la materia.

La acción de simulación en general.

Se ha definido la acción de simulación como "una acción autónoma y declarativa, tendiente a hacer constar de un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera naturaleza de una relación jurídica". Lo que pretende, en caso de haber existido una simulación absoluta, es obtener se declare la inexistencia o nulidad de un acto ficticio; es decir, se trata de una acción de reconocimiento negativo. En caso de simulación relativa, lo que se persigue es, simultáneamente, un reconocimiento negativo y positivo: se declare a la vez la inexistencia o nulidad del acto ficticio y la realidad del negocio disimulado.

La simulación puede también alegarse por vía de excepción, cuando el actor intenta hacer producir efectos al acto ostensible tras el cual ninguna realidad existe o al acto ficticio que oculta el verdadero consentimiento. Incluso podría también suceder que frente a la acción de simulación absoluta el demandado opusiera la excepción de simulación relativa.

Titulares de la acción de simulación.

Sin interés no hay acción. Siempre el titular de una acción debe ser alguien interesado en ejercerla. En la simulación rige el mismo principio. Desde luego, puede tener interés en establecer la verdad jurídica cualquiera de quienes participaron -personalmente o representados por mandatario que hubiere actuado a nombre del mandante- en la celebración del acto aparente, cuando dicho acto aparente pero ficticio amenaza con producir efectos jurídicos -no deseados- como si fuera real.

El hecho que el o los autores de un acto simulado puedan hacer ostensible la ficción es consecuencia -como ya hemos señalado- del principio de la autonomía de la voluntad: si podemos fingir, también podremos dejar sin efecto esa ficción de mutuo acuerdo, ya sea convencionalmente, o bien unilateralmente, acreditando la falsedad del acto ostensible. No debe olvidarse, además, que el propio Código Civil, al dar más valor a la voluntad contenida en la contraescritura (articulo 1707 y 1876 inciso 2o) -si bien reglamenta en qué condiciones ella podría afectar a terceros- está legitimando que el consentimiento pueda pactarse en forma secreta. No hay aquí sino una aplicación más del principio de la libertad contractual, tan caro al legislador de nuestro Código Civil.

Una parte puede invocar el acto oculto en contra de la otra; el tercero de buena fe puede invocar el acto oculto frente a la partes; también frente a otro tercero de buena fe. Ello se justifica, en nuestro Código, en su agudo voluntarismo jurídico: la voluntad es fuente y medida de los efectos jurídicos: una ejecución de buena fe de un contrato se identifica con ejecutar la voluntad real.

No en todas partes es así. En otras legislaciones, la buena fe contractual tiene un sentido menos voluntarista y más vinculado con lo que se ha dado en llamar la buena fe objetiva, entendida como un estándar jurídico: "un patrón de conducta indicativo de la orientación que el derecho pretende dar al individuo en sus relaciones individuales". Una disposición del Código Civil Brasileño establece, en tal sentido, que habiendo existido intención de perjudicar a terceros o de infringir preceptos de la ley, nada podrán alegar o requerir los contratantes en juicio en cuanto a la simulación del acto.

Requisitos para la interposición de la acción

Nuestros tribunales han establecido que "el único requisito necesario para ejercer la acción de simulación es la existencia de un interés jurídico del actor, o sea, un interés en interponer una demanda para que se declare o afirme la titularidad de un derecho subjetivo o de un conjunto de relaciones jurídicas y que por estar violentado o amenazado por un contrato aparente, hace nacer la necesidad de una tutela jurídica".

Al respecto, creemos que las mismas razones que se han invocado para sostener que el interés que exige el articulo 1683 para alegar la nulidad absoluta puede ser no pecuniario sino meramente moral, esas mismas razones, repito, permitirían concluir que no sólo puede ejercer la acción de simulación quien tiene interés pecuniario en ella sino también quien tiene un interés meramente moral.

Por otra parte, pensamos que el interés no necesariamente debe relacionarse con un perjuicio actual causado por el acto aparente. El interés para actuar equivale, en las insustituibles palabras de Ferrara, en la necesidad de tutela jurídica. Se ha sostenido que también debe considerarse que existe interés -aunque no haya un perjuicio actual- en el eventual legitimario que, en vida de su padre está viendo cómo éste merma simuladamente su patrimonio para burlar su legítima. Se argumenta que en tal caso no sería razonable que el hijo deba esperar el fallecimiento del causante para ejercer acción de simulación o de inoficiosa donación.

Creemos que mientras el causante no muera, los asignatarios forzosos tienen una mera expectativa que les impide tener injerencia alguna en el patrimonio del futuro difunto. Ni siquiera podrían -pensamos- impetrar medidas conservativas (que el legislador en el artículo 1078 reconoce para el asignatario condicional, lo que es muy distinto). Sin embargo, dado el especial carácter de la simulación, creemos que esta sería posible en la especie propuesta. No se trataría de una suerte de medida conservativa, como se ha insinuado, sino sólo una acción declarativa de mera certeza. Ella es a nuestro juicio suficiente interés como para ejercer la acción de simulación impugnando en vida del enajenante y futuro causante las enajenaciones simuladas. En la doctrina comparada esto ha sido enfocado bajo el interesantísimo planteamiento de la amenaza de violación de un derecho como justificación de la tutela jurídica.

En nuestro país encontramos algunos fallos muy contrarios a esta tesis. En una oportunidad se rechazó una acción de simulación intentada por el cónyuge sobreviviente contra dos sobrinas del difunto que habían comprado aparentemente en forma simulada unos inmuebles. La sentencia de primera instancia y confirmada en alzada rechazó la demanda pues la demandante comparecía -a juicio del sentenciador- como agente oficioso de un difunto, lo que era improcedente faltando, por ende, el requisito del interés. No compartimos en absoluto la sentencia: la actora había comparecido en defensa de un interés propio; no como representante.

En otra oportunidad se acogió en primera instancia, fallo revocado en alzada, acción de simulación intentada por legitimarios en vida del eventual difunto, explicando a nuestro juicio equivocadamente la acción ejercida como una medida conservativa. Lo que sí es interesante es destacar la idea de que la acción de simulación puede ser considerada como una acción autónoma de carácter tutelar. En nuestro derecho, sin embargo, no existe la idea de los juicios cautelares autónomos.


CONCLUSIÓN

Como hemos podido apreciar, la acción de simulación guarda estrechos vínculos con otras temáticas del derecho civil como la acción pauliana, la subrogación o la responsabilidad extracontractual. Con todo, creemos que tiene una vida propia. Desde la perspectiva de los terceros, su campo es simplemente el del derecho de prenda general de los acreedores. Cuando el articulo 2465 del Código Civil confiere a los (terceros) acreedores acción para perseguir sus créditos en "todos los bienes del deudor", hay que considerar en tal concepto, naturalmente, aquellos bienes que nunca han dejado de pertenecer al deudor; bienes que sólo han salido aparentemente de su patrimonio. Aunque no obstante ello, y por muy evidente que resulte al tercero dicha apariencia, es preciso acreditarla fehacientemente ante el órgano jurisdiccional.


BIBLIOGRAFÍA

- Código Civil de la República Dominicana.

- Código Civil Francés

- es.wikipedia.org/wiki/Contraescritura

- asistentesjudiciales.iespana.es/.../accion%20de%20simulacion.ht

- o.vlex.com/.../naturaleza-juridica-contra-escritura-

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Posición esta reiterada por jurisprudencia y mantenida por el Tribunal Supremo Español.

INICIO DE INJERENCIA EN EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL

No es necesario insistir en la falta de motivación de las resoluciones judiciales, pues sobre ello existe un cuerpo consolidado en doctrina jurisprudencial, pues tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo Español, que excusa de reiteración. Recuérdese simplemente que la motivación no es un requisito de forma, más bien es una garantía constitucional y que de igual forma no es un elemento de cortesía sino un elemento esencial para poder sacrificar una injerencia en un derecho fundamental.

En definitiva el catalogo de requisitos conjuntamente de la autorización y del control de las medidas pudiera plantearse como una visión alto complicada, por no decir atrevida, mas cuando uno y otro de los requisitos no llegan a perfilarse de forma definitiva.

Sin duda los catálogos mas escuetos los encontramos en las pocas sentencia del Tribunal Constitucional ha dedicado al secreto de las comunicaciones telefónicas específicamente, pero la razón de ello radica más bien en el alto Tribunal de garantías constitucionales trata de circunscribir su ámbito cognitivo a lo que es la garantía del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas, dejando al Tribunal Supremo aquellos que no supongan un estricto control de constitucionalidad de la legalidad de la medida es decir, las cuestiones que solo son de simple legalidad ordinaria.

La diferencia queda perfectamente reflejada en la STS 1226/2000, de 4 de julio, para la cual "En el plano de la constitucionalidad la validez de la intervención judicial de las comunicaciones como elemento esencial y obligatorio demandan la pertinente autorización judicial, acordada en la resolución debidamente motivada, con la necesaria concreción del objeto y el adecuado control judicial de la medida, respecto del cual es menester distinguir - en cuanto a su posible relevancia en el ámbito probatorio - las posibles irregularidades relacionadas con el contenido esencial del derecho fundamental objeto de la limitación (la corrección y la proporcionalidad de la correspondiente restricción) y aquella otras que puedan afectar la incorporación de la correspondientes grabaciones a las actuaciones judiciales, su selección, transcripción, cotejo y posible audición".

EXCLUSIVIDAD JURISDICCIONAL

La activa decisión sobre la restricción de los derechos fundamentales de las personas, se dejó en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de la instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio de la proporcionalidad y la necesidad de dicha medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adaptada en el ámbito de un proceso penal y simple acorde a los principios constitucionales previsto en la Ley, así lo establece la sentencia 1419/2004 del 1 de diciembre.

Por extraño que pudiera parecer existen numerosas sentencias en las que se declara la nulidad de intervención telefónica por no obrar en las actuaciones la resolución judicial, que decretó la terminación del derecho al secreto de las comunicaciones, o por no cumplimiento de lo plasmado por el Juez en dicha resolución.

Lo que nos da a entender que independientemente que el Juez ordene la intervención, las ejecuciones deben estrictamente, cumplir al pie de la letra su ordenanza respetando los derechos fundamentales de las personas, consagrados en todas las constituciones del universo. Lo que significa que habrá de ajustarse a las exigencias constitucionales.

Lo que resulta, y no admite discusión es que sin la resolución judicial, se pueda violentar su derecho fundamental; y podemos decir que aun en los casos de urgencia se han de admitir como legitima las decisiones de los Ministerios Públicos u oficiales de policía de restringir, las comunicaciones de los ciudadanos constitucionalmente protegidos; dado que no es admisible que el legislador considere que en caso de urgencia no pueda ser localizado un Juez, y no es que se sospeche de parcialidad o incorrección, por parte de los fiscales o policías sino que simplemente cada cual obra dentro de límites de su propia competencia, sin que situaciones de emergencia destruyan la vigencia de garantías constitucionales, cuya supresión momentánea o temporal esta prevista constitucionalmente.

EL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.

Una cuestión tan aparentemente insignificante como es el trámite procedimental en el cual han de desplegarse tanto el acto de injerencia como el posterior desarrollo del control judicial (la denominada práctica o dinámica procesal) ha sido fruto de una agria polémica tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. El procedimiento se realiza en el inicio de la investigación de un proceso penal.


Con su fase inicial de diligencias previas, aunque de ello no puede derivarse que de la elección del trámite de las conocidas en el argot forense como "diligencias indeterminadas" se deduzca nada más y nada menos que la nulidad de una autorización judicial de intervención telefónica, como si de la palabra prohibida se tratara. La conclusión no puede ser más lógica, ya que, "no se puede pretender que se considere nulo todo cuanto se haya actuado bajo la rúbrica de las diligencias indeterminadas, sino hay violación de derechos fundamentales..."

SOBRE LA NECESIDAD DE LA DECLARACIÓN DEL SECRETO DE LAS ACTUACIONES.

La autorización de la intervención telefónica puede o bien ser coetánea al inicio de una actuación judicial en curso con identificación previa de las personas que han de soportar la posición jurídica de ser sujetos pasivos del procedimiento penal, lo cual comporta el problema de establecer el difícil equilibrio entre el derecho de defensa del investigado, y la necesidad de garantizar los resultados de una investigación que por definición han de realizarse sin el conocimiento o espalda del investigado, pues de lo contrario se vería condenada irreversiblemente al fracaso, a la vez que produciría un estado de coacción sobre los límites de la intimidad del investigado (ya que todo tipo de conversación que este realice está siendo objeto de grabación) intolerable en un sistema democrático, salvo raras excepciones previstas en la ley y en casos excepcionales y bajo condiciones sobre el plazo de tal acto de injerencia.

Podemos comprobar que la cuestión, tanto para el Tribunal Constitucional como para el Tribunal Supremo Español, es más académica, teórica, que trascendente en una línea claramente definida y que presupone la naturaleza secreta de todo acto de injerencia frente al investigado secreto que es incito a la propia finalidad de la investigación, y en base a la cual despliega todo un haz de garantías que van desde la exigencia de la intervención de la autoridad judicial al esfuerzo de las garantías en la fase decisoria como control de la ejecución de la medida; todo precisamente por razón de un secreto que reputa connatural al acto de injerencia, en ningún momento la más alta instancia nacional de garantías constitucionales se pronuncia sobre si es necesario o no decretar el secreto de las actuaciones conjuntamente con la autorización del acto de injerencia, ni menos sobre los tiempos o plazo de su vigencia; idéntico criterio ha mantenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del 6 de septiembre de 1978 (Caso Klass), deja sentado que es inherente a la propia finalidad y naturaleza de la medida del que su autorización y desarrollo se lleven a cabo inicialmente sin el conocimiento del interesado, y en ese sentido traemos a colación sentencia 1813/2000 del 27 de noviembre, la cual razona de la siguiente manera.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

Este principio establece que no deben acordarse intervenciones telefónicas en sentido general, sino, debe tenerse una posición adecuada y objetiva sobre los hechos delictivos a investigar, exigiéndose el fin concreto de la investigación con la finalidad de que este no rebase los límites constitucionales. También ha sido matizado en el sentido de que no se vulnere la especialidad y esta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma, así como que no puede renunciarse a la investigación "La Notitia Criminis" incidentalmente descubierta en una investigación dirigida a otro fin, aunque hace ello la obligatoriedad de una nueva autorización judicial especifica de la que aquella sea mero punto de partida.

Este principio busca garantizar de manera categórica los derechos fundamentales de la persona investigada, y es en ese sentido que el Tribunal Supremo Español se ha manifestado en la siguiente sentencia.

La especialidad ha llevado también a estimar la ineficacia y nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas respecto de un delito, pretendiéndose luego utilizarlas como medios de prueba en un proceso en el que se acusa de un delito distinto, por lo que se demuestra se evidente que no puede acordarse la intervención telefónica como pesquisa, también tiene que serlo el auto que decretándola debe indicar el delito o delitos que se investiga de manera objetiva.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL HABILITANTE Y GRAVEDAD DEL DELITO.

Este principio se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del estado y de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionar a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado al sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores incluso faltas se generalice este sentido excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de los derechos de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catalogo de delitos para cuya investigación, está previsto este medio excepcional.

EL DEBER DE LA MOTIVACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA.

Las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del derecho y no de la arbitrariedad del poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Es deber de todo aquel que administra justicia motivar su decisión; al tiempo que constituye una exigencia constitucional, y no meramente legal, el hecho de que la resolución judicial que dispone la intervención telefónica se encuentre suficientemente motivada. Por esta razón el Juez de la instrucción al recurrir a esta medida de investigación, debe realizar y expresar en la resolución habilitante, y de manera clara el juicio de ponderación sobre la necesidad de la medida (entre la persona investigada y el delito).

PERSONA OBJETO DE INVESTIGACIÓN.

Un aspecto normalmente olvidado cuando se trata de la proporcionalidad es el relativo a la persona investigada que ha de ser mencionada en el auto como presunta autora del delito.

La exclusión de la pesquisa, como es obvio, que se investiga a una persona determinada, pero también debe entenderse que se excluye el caso de que se investigue un delito sin tener sospecha alguna de quien puede ser el autor del mismo.

Esta situación no suele presentarse cuando el teléfono intervenido está ubicado en el domicilio particular; (aunque este puede ser utilizado por personas independientes al propietario), pues nos ofrece dudas que entonces ha de especificarse en el auto quien es el titular del teléfono y quien es la persona investigada, cualidades que no siempre han de coincidir, como mas adelante explicaremos.

TELÉFONO SOBRE EL QUE SE VA A EFECTUAR EL ACTO DE INJERENCIA.

La medida de intervención telefónica supone, obvio es decirlo, la determinación en el auto, decretándola, especificando el numero sobre el cual se va a practicar el acto de injerencia, lo que se hace mencionando el número de teléfono asignado por la compañía de teléfonos correspondiente atendiendo al delito y a la persona investigada.

CONCLUSIÓN

En un Estado Democrático y de Derecho debe rechazarse toda actuación que implique un desprecio hacia los derechos y garantías individuales reconocidas en la Constitución; en el ámbito procesal, específicamente, en materia probatoria, este rechazo se materializa en la imposibilidad de dar validez a las pruebas obtenidas mediante la violación de los derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta el carácter constitucional de la intimidad y que la preservación de las esferas privadas del individuo también son una tarea propia del Estado, se puede concluir que el mentado derecho no tiene un carácter relativo, como lo son todos los derechos, puesto que nos encontramos en un marco tan privado que no afecta a terceros y tampoco al orden y a la moral publicas, configurándose así su carácter absoluto.

Entendemos que la intervención telefónica como medio de prueba, es decir como medio para obtener elementos que cooperen para adquirir la certeza necesaria al momento de sentenciar, funciona como un método de prueba ilegal, aplicándosele la conocida doctrina del “Fruto del árbol venenoso o prohibido”.

BIBLIOGRAFÍA

· Luis P. Matos Medina. Intervenciones Telefónicas en el Proceso Penal. Santo Domingo, Rep. Dom., Año 2010

· La Declaración Universal de los Derechos Humanos.

· Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

· Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.